Según la opinión doctrinal más extendida, es en la esfera de la imprudencia en la que, como regla general, se mueve la responsabilidad penal del profesional de la salud. En este sector profesional la responsabilidad culposa figura como la principal (única) fuente de responsabilidad penal, en tanto la intención de privar de la vida a una persona o lesionarla resulta incongruente con el fin que motiva la prestación de los servicios médicos. Así se colige de la letra del primer artículo de la Ley de la Salud Pública de Cuba, en el que queda establecido que las relaciones sociales en este ámbito se dirigen a “(…) la promoción de salud, la prevención de enfermedades, el restablecimiento de la salud, la rehabilitación social de los pacientes y la asistencia social”.⁶

Si bien lo anterior no debe tomarse como un dogma inquebrantable, ciertamente explica el porqué de la excepcionalidad de las conductas dolosas en este sector. De hecho, cuando el profesional de la salud lleve sus pasiones humanas al ejercicio de la profesión, o sea, cuando prevaliéndose de su condición ejecute una figura de delito, su responsabilidad penal será la misma que la de cualquier otro ciudadano que delinque. Es más, lo probable es que esta circunstancia sea tenida en cuenta por el juez como elemento de agravación al momento de fijar la medida de la pena.

Por tanto, cualquier aproximación al ámbito de la responsabilidad penal por mala praxis médica supone una referencia a la elaboración teórica de la imprudencia como forma de la conducta constitutiva de delito. Así, en términos generales, podemos entender que la responsabilidad penal por imprudencia médica es la obligación que tiene el personal técnico-profesional del sector de la salud con competencia específicamente de diagnóstico y terapéuticas, de sufrir las consecuencias jurídico-penales por la infracción de un deber de cuidado coligado a la ejecución de un acto médico del que resulta una lesión a la vida o la salud del paciente.

Hasta la segunda mitad del siglo XX, la imprudencia como categoría dogmática ocupaba un lugar secundario en el Derecho Penal^7,8, que hasta ese momento se había desarrollado en torno al esquema del delito doloso. Fue con la creciente tecnificación de la sociedad moderna o sociedad de riesgo, y los peligros suscitados por ella para la vida, la salud y los bienes de las personas, que aumentó la importancia práctica del delito culposo.

Frente a los problemas característicos de la modernidad el Derecho Penal debe adaptar sus instrumentos técnicos y en la actualidad se deja ver una configuración de la imprudencia, afianzada en sus rasgos fundamentales.⁷ Lo anterior con independencia de las discusiones que aun suscita en las que se encuentran entretejidos problemas de la teoría del delito que al trasladarse al ámbito de discusión de la responsabilidad médica adquieren rasgos peculiares.

En pleno contraste de lo que ocurre en otros ámbitos de riesgos, los fines que motivan el ejercicio de la Medicina y los bienes jurídicos que al mismo tiempo pueden resultar lesionados, producto de un obrar sin la debida diligencia profesional, favorece toda una gama de valoraciones al momento de definir la imprudencia médica penalmente relevante. En base a ello, se aprecia una variedad de enfoques normativos y jurisprudenciales en los que las posturas no son pacíficas.

No es difícil comprender esta situación cuando a lo largo de la historia los puntos de encuentros entre el Derecho y la Medicina no han sido del todo pasivos. Ambos saberes se cuestionan mutuamente por la inexistencia de un efectivo análisis a la problemática de la responsabilidad médica, con la pretensión de que cada uno aporte seguridad en relación al tratamiento de situaciones cuyo resultado depende del comportamiento de variables que ostentan un alto grado de incertidumbre. Desde el Derecho se ha reclamado a la Medicina la certeza en el diagnóstico realizado y en la terapéutica empleada, como si estuvieran referidas a un sujeto anodino y único, sin ningún tipo de particularidades que pudieran actuar directamente en los resultados esperados. Por su parte, la Medicina le exige al Derecho una especie de inmunidad en su actuación profesional, bajo el presupuesto de que si lo realizado es aquello que está médicamente indicado y aceptado, requiero me asegures que no seré objeto de reclamo judicial alguno.⁵

En claro contraste, la Medicina solo puede asegurar que el proceder médico ejecutado por el profesional de la salud se ajusta a la lex artis establecida para casos similares.⁵ Ello sin obviar que no siempre el cumplimiento del protocolo excluye la imprudencia médica, sobre todo en aquellos casos en que su aplicación automática y acrítica no es pertinente frente al caso clínico concreto que a la vista de un profesional prudente, exige la adopción de un proceder distinto, toda vez que existen enfermos y no enfermedades.^2,9,10,11 A su vez, en plena armonía con lo expuesto, el Derecho solo puede asegurar y no con certeza absoluta, que si el profesional cumple las exigencias de la lex artis médica, no debe en principio, incurrir en responsabilidad legal alguna dado el caso de verse requerido en un proceso judicial. Sin embargo, ni una ni otra ciencia pueden asegurar el desenlace del proceder médico o del proceso judicial.⁵

Lo anterior justifica que evaluar las posturas sociales frente a la exigencia de responsabilidad penal a los profesionales de la salud por resultados infaustos oscile entre los defensores de un trato privilegiado, atenuado, hasta quienes demandan una respuesta rigurosa. Los primeros señalan que el reproche penal se debe limitar a los casos en los que la imprudencia médica califique como grosera o burda. También fundamentan su postura en la necesidad de evitar que el profesional lleve a cabo los procederes propios de su actividad presionado por el temor de acabar ante los tribunales, con los riesgos que ello supone frente a la efectiva atención y cuidado del paciente. En cambio, los segundos destacan el singular valor de los bienes jurídicos que pueden resultar lesionados en este ámbito, razón por lo que deben extremarse las medidas de cuidado. Consecuentemente, para los defensores de esta postura, cualquier descuido de la lex artis médica podría dar paso a la responsabilidad jurídica.^2,12

Ante este panorama, es comprensible que el mayor grado de exigencia a los profesionales de la salud en la actualidad tenga orígenes diversos, los que Rodríguez Vázquez clasifica en sociales, médicos y normativos.³ En el orden social, se manifiesta un nuevo tipo de paciente más consciente de sus derechos en materia de salud, que a diferencia de otras épocas, es crítico, desconfiado y beligerante; consulta en Internet para ver si lo que le indicaron es correcto y denuncia cuando se siente dañado. También se trata de un paciente que ha encontrado en la red de redes una plataforma ideal para llevar a cabo un proceso de concienciación de sus derechos y un instrumento para denunciar.^13,14

Por otra parte, del médico de cabecera, cuyo criterio, diligencia y competencias nadie osaba cuestionar, se ha pasado al contexto hospitalario en el que generalmente el diagnóstico o el tratamiento es resultado de la participación de una pluralidad de sujetos. En este escenario se produce una cierta despersonalización del acto médico que provoca que la intitulada relación médico-paciente deje de ser el tradicional encuentro entre una confianza y una conciencia, con las alteraciones y riesgos que esta actitud puede generar.

Hoy se reconoce la relación médico-paciente como una auténtica relación jurídica, vista en diferentes países como una relación contractual en cuyo marco surgen para el médico nuevas exigencias, sobre todo en un escenario signado por la transición del paradigma paternalista a un paradigma defensor del principio de autonomía como expresión del derecho a la autodeterminación terapéutica del paciente.^2,15,16

Otro elemento clave es el de la paradoja que producen las publicaciones a través de Internet y algunos medios de comunicación. Por un lado, se suelen divulgar noticias relativas a hechos de mala praxis médica, en ocasiones no probados, que dan lugar a una sensación social de inseguridad. Al mismo tiempo, al divulgar los grandes avances de la Medicina como si se tratase de una ciencia exacta e infalible capaz de solucionar los distintos problemas de salud, crean en el imaginario social la idea de que la curación es un derecho.^2,14,17 Ello, junto al aumento de la esperanza de vida, crea una mayor expectativa sobre los resultados de la atención médica. Incluso, como refiere Wierzba¹⁸, la fantasía sobre la inmortalidad flota en el imaginario popular, apreciándose la muerte como un fracaso de la medicina y a los médicos como responsables de tal fracaso.

En cuanto a los factores médicos, se encuentra ante un ejercicio de la Medicina tecnificado, capaz de intervenir en ámbitos que estaban totalmente fuera de su alcance. Sin embargo, la capacidad transformadora de las tecnologías que hoy se utiliza en la praxis médica ofrece mayores posibilidades de curación, pero a la vez implica riesgos de dimensiones proporcionales. Primero, porque una mayor capacidad asistencial se traduce en el incremento de los procederes médicos y, con ello, una mayor probabilidad de que se realicen actos de mala praxis. Segundo, porque la tecnificación de la práctica médica implica la especialización de quienes la ejercen y esto puede favorecer problemas en la comunicación, información, coordinación y/o en el tratamiento del paciente por parte de una pluralidad de profesionales de la salud.^3,13 En efecto, esta nueva característica de la Medicina ha implicado el progresivo abandono del método clínico, y con ello “(…) la deshumanización de la más humana de las profesiones se extiende peligrosamente por diferentes latitudes e implica el riesgo de que ese fenómeno se generalice”.¹⁷

Los factores normativos, por su parte, son expresión de la búsqueda de solución a las tensiones generadas en la relación médico-paciente. Se diseñan esquemas jurídicos que privilegian los reclamos en sede penal como vía más expedita y valedera para la obtención de indemnizaciones. Así, entre los efectos negativos que produce la percepción de una mayor judicialización de la Medicina y, una vez en estos predios su criminalización, se destaca la medicina defensiva.^2,13

Algunos autores asocian al temor de la responsabilidad profesional la reducción del número de facultativos en aquellas especialidades que enfrentan más procesos legales (Cirugía, Anestesiología, Ginecología).³ Aun cuando no se puede afirmar que la denostada medicina defensiva sea una práctica generalizada, no hay dudas de que es expresión de la actuación de los profesionales de la salud condicionada por el temor al reclamo judicial. Ello implica que el facultativo centre su atención más que en el mejor resultado para el paciente, en cómo actuar para alejar el riesgo de incurrir en cualquier tipo de responsabilidad.

Igualmente condiciona que la institución del consentimiento informado se convierta en una expresión de la medicina defensiva; en efecto, de instrumento asegurador de la autonomía del paciente deviene en instrumento mediante el cual desplazar los riesgos del acto médico y toda la responsabilidad que de él derive en cabeza de aquel. Dicho de otro modo, el consentimiento informado se transforma de mecanismo de tutela de la autonomía del paciente en herramienta de defensa médica frente a reclamos judiciales, en clara contraposición a la máxima de que el consentimiento al acto médico en ningún caso ampara la mala praxis médica.^{2,15,19,20,21}

El temor al reclamo judicial deviene en un parámetro que puede subyugar la actuación médica hasta conducir al profesional a excederse en la asistencia del paciente (como, por ejemplo: la sobreutilización de pruebas diagnósticas y la superposición de terapias), para que no se le pueda imputar ninguna omisión (medicina defensiva positiva). Sin embargo, estas conductas pueden generar riesgos de sufrir lesiones, en algunos casos graves e irreversibles, además de una deficiente gestión económica de los recursos humanos y materiales. También puede conducir al rechazo de los casos más complejos o con menores probabilidades de éxito (medicina defensiva negativa).^9,13

Finalmente, debemos destacar que en lo que respecta a la imprudencia en sede penal, entendida como forma de la conducta y criterio de imputación, resulta necesario la revisión del contenido de sus presupuestos, lo cual ha sido entendido como un desafío conceptual y práctico.^22,23 Las divergencias fundamentales se advierten sobre la definición de las fuentes del deber de cuidado, de cuya determinación deriva la concreción de los parámetros válidos para medir la acción realizada por el profesional de la salud.

El deber de cuidado, entendido como elemento nuclear del delito imprudente, constituye una especie de baremo con el cual comparar la acción de un sujeto en función de definir su relevancia penal según su carácter de conducta típica o atípica, esto es: subsumible o no en una figura de delito. En el proceso de su concreción, es necesario acudir al sector de actividad en el que se realiza la acción que se sospecha imprudente. Una vez identificado el contexto (tiempo/lugar) se ha de precisar lo que en él conforman las denominadas reglas de cuidado, a las que Roxin se refiere como normas jurídicas y normas de tráfico.⁷

Existen sectores de actividad que adolecen parcial o totalmente de reglas de cuidado propiamente jurídicas, pero se ordenan con el fin de evitar perjuicios a los bienes jurídicos, por normas más o menos formalizadas escritas o no. Ejemplo de estas lo son por excelencia las normas técnicas del ámbito médico que los autores tienden a designar bajo la expresión lex artis.^3,14,24,25 Esta situación obedece, en lo esencial, al progresivo desarrollo que se produce en estos ámbitos, que convertiría en inútil cualquier intento de establecer en normas jurídicas ese estándar mínimo de comportamiento para controlar los peligros que le son inherentes. Una norma que contuviera tales reglas de cuidado adolecería con rapidez de los perfiles de actualidad, permanencia y estabilidad que la deben caracterizar. El lograrlo exigiría un prolífico proceso legislativo que no puede sino traducirse en términos de inseguridad.

¿Qué incidencia tiene en la determinación de la conducta imprudente la infracción de las reglas de cuidado? Las respuestas a esta interrogante no son pacíficas. La doctrina dominante es aquella que le otorga un valor relativo o limitado, es decir, indiciario^7,24; en cambio, la minoría de los autores consultados atribuye un valor absoluto a las reglas de cuidado.³

Las razones que se argumentan para afirmar el valor relativo o indiciario de estas reglas en la determinación del deber de cuidado penalmente relevante son clasificadas por Rodríguez Vázquez en materiales y formales.³ Las primeras tienen que ver con la generalidad y abstracción que las caracterizan frente a los peligros típicos y habituales que se generan en el ejercicio de las actividades que ordenan. Esto implica que puedan darse situaciones que no contemplen, e incluso ciertos supuestos en los que su cumplimiento sea perjudicial para los bienes que las mismas tratan de proteger. Es por ello que la autonomía decisional del profesional de la salud frente a cada caso médico no puede verse supeditada de forma absoluta e irracional al interés de control inherente a todo intento de estandarización y normalización.^9,10

Más álgido es el debate que se suscita en cuanto a la definición de los márgenes de la lex artis en la actividad médica. En este sentido, las posturas se mueven entre los que le atribuyen un alcance extraordinariamente amplio, con el planteamiento de que en este concepto se pueda llegar a incluir métodos poco o nada experimentados, hasta aquellos que sostienen una idea restringida para quienes integra solo aquellas reglas de cuidado que son aceptadas por la mayoría del cuerpo médico. Sin embargo, ambos extremos son criticables.

El punto de vista probablemente mayoritario estima que no se puede identificar la lex artis con los métodos y reglas técnicas de actuación que cuentan con más adeptos.³ No puede olvidarse que un rasgo inherente a la ciencia médica es su constante evolución. Lo que teóricamente goza de la aceptación mayoritaria puede quedar obsoleto con la misma relativa velocidad con la que evoluciona esta ciencia. Por otra parte, tal forma de pensar anularía el principio de libertad de método generalmente defendido en estos predios. Un método minoritario pero reconocido como válido por la comunidad científica o al menos no rechazado por esta, debe considerarse en los márgenes del cumplimiento de las reglas de cuidado que establece la lex artis médica.^3,9

Lo anterior no significa que deban incluirse en la lex artis los métodos de eficacia no comprobada. Aquellos procederes médicos que no han sido suficientemente experimentados y no cuentan con el respaldo de la comunidad científica no deben formar parte de esta bajo el argumento de la libertad de método. El profesional de la salud es libre de elegir el método que estime beneficioso al caso concreto, siempre que tal elección no supere el riesgo permitido, es decir, el deber de cuidado que está obligado a observar. El margen de la libertad de método viene determinado por el deber de cuidado más que por la lex artis.^2,3

A efectos penales, la lex artis como toda regla de cuidado, solo posee un valor indiciario y permite identificar el fallo técnico desde un punto de vista estrictamente médico, por lo que la definición de su incumplimiento corresponde a profesionales de la salud (médico forense o peritos médicos). No obstante, la verificación de su inobservancia no equivale a una valoración jurídico-penal del acto médico. La relevancia delictiva de la infracción del deber de cuidado concierne única y exclusivamente al juez. Corresponde al tribunal valorar, además de la lex artis, otros aspectos y circunstancias que en su conjunto configuran los parámetros jurídicos con los que comparar la conducta médica y concluir si ha existido o no imprudencia penalmente relevante. En definitiva, la lex artis, regla pensada en abstracto, tropieza con las circunstancias de cada caso como obstáculo que frena su identificación automática con el deber de cuidado penalmente relevante.^3,21,24,26

De acuerdo con Rodríguez Vázquez, en sede penal, la lex artis deviene en reglas de cuidado con vocación de generalidad, en tanto la determinación del deber de cuidado es el resultado de su propia integración junto con otros elementos contextuales y personales del paciente y el profesional actuante. Mientras que el deber de cuidado es un concepto valorativo cuya determinación corresponde al jurista, aquella es una regla indicativa de lo que la comunidad médica considera correcto realizar con carácter general a la hora, por ejemplo, de tratar una determinada enfermedad.³

Lex artis y deber de cuidado son conceptos autónomos que no deben confundirse en ningún caso. Es necesario preservar esta diferenciación y delimitar los ámbitos de actuación del médico y del jurista (del perito y del juez) en relación con la definición de los criterios que permitan decidir cuando la conducta de un profesional de la salud es o no imprudente. Si bien el contenido de la lex artis resulta resorte exclusivo de la Medicina conforme a los principios técnicos y epistemológicos que la rigen, la norma de cuidado es competencia del juez.³